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            同等不雅念是空洞的吗?一页学术史的回思(上)

            来源:阎天
            9775
            2015/5/20

                    

            同等不雅念是空洞的吗?

             

            —— 一页学术史的回思(上)

             

            阎 天

             

            【摘要】 同等作为反歧视法合法性基本的地位饱爱挑衅。20世纪后二十年,以韦斯腾、彼得斯等为代表的学者,环绕同等不雅念的空洞性问题,展开了两轮评论辩论,构成了十五篇重要论争文献。主意废除同等作为规范概念的学者认为:同等的不雅念美满是空洞的,它必须援用外部的权力规矩方可取得实体内容,不然便毫无意义;而一旦弄清了这些规矩,同等就变很多余。环绕同等衍生的看似抵触和纠结的现象,其实都是同等背后的权力规矩差别而至;而同等本身还会掩蔽人们对这些规矩的存眷,激起纷乱,所以应当被放弃。关于同等空洞性的评论辩论,重要在“同等的假定”、“实体同等”和同等与规矩同一实用的关系三个方面展开。

             

            一、引论

             

            同等是反歧视法所倚赖的最重要的宪法价值,“不歧视”和“同等”常常被学者看做可以交换的同义语。面对反歧视立法的急切需求,同等必定走下抽象理念的神坛,回归生活,展开具体的规范意义—宪腾搏会官网入口者从强调“同等原则”到存眷“同等权力”乃至“同等审查”的改变等于明证。但是,一旦去除绝对真谛的光环,同等所带给人们的与其说是肯定的规范,无宁说是更多的不合、困惑与莫衷一是:同等的含义其实不同一,不但“情势同等”、“实体同等”、“机会同等”、“过程同等”、“成果同等”之类的术语不可偻指算,并且对每术语含义的知道尚存歧见;同等与一些相邻概念扳缠不清,同等与自由、同等原则与比例原则[1]毕竟存在何种关系,还没有头绪;同等会“自相抵触”,一方面可以用来论证学校种族隔离的须要性,[2]却也能够论证去除种族隔离的须要性[3]……同等的规范意义为这些歧义和模糊所严重减弱,促使人们追问:同等的窘境因何而起,又若何摆脱?

             

            27年前,美国粹者彼得•韦斯滕[4]给出了本身的答案:同等的不雅念美满是空洞的,它必须援用外部的权力规矩方可取得实体内容,不然便毫无意义;而一旦弄清了这些规矩,同等就变很多余。环绕同等衍生的看似抵触和纠结的现象,其实都是同等背后的权力规矩差别而至;而同等本身还会掩蔽人们对这些规矩的存眷,激起纷乱,所以应当被放弃。他的上述思惟集中表现于《同等不雅念的空洞性》[5]一文,揭橥在1982年第3期的《哈佛司法评论》上。厥后两年间,这篇文章激起了浩大学者的评论辩论和质疑;可贵的是,韦斯滕对代表性的质疑逐一发文辩驳,在《耶鲁司法杂志》、[6]《密歇根司法评论》[7]和《哥伦比亚司法评论》[8]等一流腾搏会官网入口期刊开辟了学术对话的平台,构成了8篇重要比武文章。十多年后,《同等不雅念的空洞性》一文已成为美公腾搏会官网入口界援用最多的论文之一,[9]《哈佛司法评论》又刊出克里斯托弗•彼得斯[10]撰写的《重思同等》,[11]对多年前的争辩重做诠释,由是掀起评论辩论的新高潮,不但有上一轮争辩的学者再次上阵,[12]《艾奥瓦司法评论》[13]和《波士顿司法评论》[14]等亦参与个中,新构成了7篇有代表性的论争文字。同等不雅念空洞性的评论辩论,在学术史上留下了活泼的一页,至今余音绕梁,[15]而中国粹者对这场论辩的存眷还很少。[16]回思环绕《同等不雅念的空洞性》一文所产生的争辩,对知道和应对同等不雅念的窘境,不无裨益。

             

            本文以韦斯滕的不雅点为线索,之前述计15篇文本为重要素材,除第一部份“引论”外,主体分为3节:第二节介绍同等空洞性的证实过程,和从办法论角度所作的批驳,包含韦斯滕的回应;第三节周全铺展同等空洞性论战的图景,将学者争点集中于“同等的假定”、“实体同等”及同等与规矩同一实用问题三条阵线,详加辨析;第四节介绍同等所激起的纷乱问题,评论辩论废除同等的主意的充分性。

             

            二、同等空洞性的证成

             

            韦斯滕曾以三段论构造来表述他的根本不雅点:

             

            大年夜条件:任何空洞且造成纷乱的司法或道德概念,均应被清除作为解释性规范;

             

            小条件:“同等”的概念空洞且造成纷乱;

             

            结论:是以,同等的概念应被清除作为解释性规范。[17]

             

            质言之,对司法或道德概念而言,仅仅空洞还不足以证立对其加以废除须要性,必须同时满足“空洞”和“造成纷乱”两个条件才能够做到这一点。别的,同等之所以会造成纷乱,又直接导源于其空洞性:正是由于同等是空洞的,必须援用外部的权力规矩方能具有实体内容,才埋下了同等掩蔽权力、造成纷乱的伏笔。是以,“空洞”又是“造成纷乱”的须要条件。由是,论证同等不雅念的空洞性,成为韦斯滕所要解决的重要问题。

             

            (一)韦斯滕的证实

             

            韦斯滕采取了亚里士多德对同等的经典定义:“道德上的同等是指:类似之人应取得类似对待,而不类似之人应取得与其不类似性成比例的不类似对待。”[18]明显,同等公式包含两个成份:(1)两小我类似的事实判定;(2)他们应取得类似对待的道德判定。那末,亚氏及其信徒是若何从事实(“是”)推导出规范(“应当”)的呢?事实判定与价值判定之间存在弗成超越的鸿沟,是以唯一的前程在于付与成份(1)以道德意涵。换言之,“‘类似之人’可能意指道德上在某些方面类似的人”。[19]但是,人的道德侧面数不堪数,毕竟哪些方面应算作为衡量人的类似性的标准呢?同等或“类似之人应取得类似对待”的命题本身没法答复这一问题,人们不能不引入外部的道德规范作为同等的量度。例如,“一切公平易近都有权取得根本的生计条件”是一个道德规范,正是它决定了一切公平易近在取得根本生计条件方面都是同等(类似)的。换言之,所谓“类似之人”,是指某一外部规矩规定应取得类似对待的人。同理,同等本身也没法给出衡量待遇的类似性的标准,仍需仰仗外部规矩,所以,所谓“类似对待”,是指某一外部规矩规定的对待。

             

            假设“类似之人”的判定规矩为规矩一,而“类似对待”的判定规矩为规矩二,那末规矩间的关系便可分为两种情况:第一种情况,规矩一与规矩二是不合的规矩。例如,“类似之人”是在“一切公平易近都有权取得根本的生计条件”的意义上类似的,而“类似对待”是在“成年公平易近均有选举权”的意义上类似的;那末主意“类似之人应取得类似对待”就明显荒诞—由于,有权取得根本生计条件的公平易近,却没必要定有选举权,他们完全可能不满足规矩二的实用对象。可见,这类情况不是同等的题中之义。第二种情况,规矩一与规矩二是雷同的规矩;那末,说“类似之人应取得类似对待”,就等于说“某一外部规矩规定应取得类似对待的人,应取得该规矩所规定的对待”。这一说法无疑精确,同等舍此别无他义,却也堕入了同义反复的泥沼。[20]韦斯滕写道:

             

            本相至此大年夜白:同等美满是“轮回的”。它告诫我们赐与类似的人以类似对待;但是当我们问起谁是“类似的人”时,却被告诉他们是“应被赐与类似对待的人”。同等只是个本身毫无本质道德含义的空洞容器。分开了道德标准,同等就毫无意义,并沦为没法告诉我们若何行事的公式。而一旦找到了道德标准,同等就变很多余,并沦为只会反复已知事物的公式。[21]

             

            同等所援用的外部规矩,在性质上属于权力规矩。所谓权力,是指“小我或群体及其代表所可以或许公平主意的一切条件或气力—除‘类似之人应取得类似对待’的主意”。[22]它可以简单表述为以下命题:“假设一小我符合某一条件事实,就有资格取得某种对待。”[23]这一命题的事实判定和价值判定部份,与前述同等命题的两个成份逐一对应。所以,权力在逻辑上先于同等而存在,同等是由权力派生而来的,在分析时会崩溃而归于权力。“说两小我是‘同等’的且有权取得‘同等’对待,就等于说二者都充分满足安排对待的[权力]规矩所设定的标准。”换言之,“同等”不是将两小我加以比较而得来的,而是将两小我分别与权力标准比拟较而得来的;“同等”没有为若何对待人们供给任何指导,而仅仅反应了将权力规矩一以贯之地加以实用的客不雅成果—所以,在韦斯滕看来,“同等”美满是多余的。

             

            (二)办法论的商量

             

            在对韦斯滕提出质疑的学者中,伯顿以从办法论角度进行批驳而引人留意。由于韦斯滕给同等贴上了“演绎的道德真谛”[24]的标签,伯顿就从分析司法规矩时的办法入手,展开商量。他认为,司法规矩的分析法有四种:演绎(deductive)办法、归纳(inductive)办法、目标性(purposive)办法和类比(analogical)办法。对司法规矩采取目标性立场,会背上沉重的价值包袱,且过于依附评论辩论背景,乃至没法肯定规矩实用的情况了;而归纳轨则完全没法解释规矩为甚么能实用于某一特定事实。[25]这两种办法应起首清除。至于韦斯滕所利用的演绎法,固然反应了司法论证的广泛形态,但也存在没法解决的五点缺点:其一,作为演绎推理大年夜条件的规矩本身平日是选择(chosen)而非给定(given)的;其二,大年夜条件都是阐释性的;其三,作为小条件的事实必须特定化,以融入小条件的说话框架;其四,小条件也必须取得阐释,以付与含义;其五,大年夜条件和小条件必须相符合。而前述的选择、阐释、特定化乃至符合与否,都缺乏明白的规范标准,具有强烈的主不雅随便任性色采。是以,演绎推理的功能“不是证实可欲的结论,而是将或人在特定问题上已暗示的不雅点挑明”。[26]韦斯滕的论证固然也难逃痼疾。伯顿认为,司法论证从根本上讲是类比论证。特别是在英美法系之下,判例法和“遵守先例”原则居于统治地位,而法官造法总是存在被后来者重新阐释、设定规外乃至颠覆的空间,[27]因此其实不存在肯定的、可以用作演绎推理出发点的规矩;别的,(权力)规矩都是类比的成果,类比背后的逻辑其实就是“类似案件应取得类似处理”,[28]这与“类似之人应取得类似对待”千篇一概,因而(权力)规矩也必须借助同等方能取得利用—权力也沦为空洞的概念。[29]

             

            韦斯滕不合意权力会崩溃而归于同等的看法。起首,固然判例法可以被修改,但这并非判例法的特质,成文立法亦然;而只要还没有被修改,它们便可以够发挥广泛规范的感化,充当演绎推理的大年夜条件。[30]至于第二方面,伯顿“假定在类比推理中,人们起首肯定司法上相干的类似点,然后再建构司法规矩来解释这些类似点。事实上,论证的过程正好相反”。[31]由于,两个事物总是既有类似的地方,又有不类似的地方;要肯定哪些类似的地方在“司法上相干”,就必须援用外部判定规矩。可见,在韦斯滕看来,权力其实不会崩溃而归于同等,而是可以崩溃而归于另外一种权力。

             

            不过,韦斯滕认同权力也具有空洞性的看法。不唯如此,他主意权力、自由、公理[32]都是空洞的。权力的特点是只具有规范意义,而不具有描述意义;由于“权力”仅仅是联系某一条件事实与特定司法资格的纽带,而非事实或资格本身,是以权力也具有空洞性。[33]同等和自由则同时具有描述意义和规范意义:人们可以说“人有依其意愿自杀的自由”,也能够说“人应当有依其意愿自杀的自由”。从描述的意义上讲,自由的三个变量—主体、限制和行动,一方面不克不及被随便任性赋值(例如不克不及将“主体”变量赋值为不克不及作为主体的事物),另外一方面又都不肯定,须要援用外部的规范来加以特定化,是以是部份空洞的;而同等只有一个变量—比较的标准,它可以被赋值为任何规矩,因此完全空洞。从规范的意义上讲,自由和同等则都是完全空洞的—它们都没有告诉人们“应当”若何行事。[34]为了取得实体内容,描述性的自由和同等须要援用描述性规矩,而规范性的自由和同等则须要援用规范性规矩。[35]

             

            至此,自由、同等、权力甚大公理这些最根本的宪法价值,都被贴上了空洞的标签。这类现象是有时的吗?伯顿试图从办法论中寻觅必定性。他认为,韦斯滕所遵守的是分析实证主义(analytical positivism)的还原论(reductionism)。这一理论寻求将概念加以“析分”,“还原”为若干可以“实证”确知的特点(empirically ascertainable traits),这些特点元素是概念存在的充要条件。而由于绝大年夜多半司法规矩都具有规范特点,[36]将它们的应然(ought to be)属性还原为实然(be)元素在逻辑上办不到,因而这些规矩都被认为是“空洞”的。[37]换言之,所谓“空洞性”的含义,与“弗成还原性”略同。伯顿的知道在韦斯滕的分析中取得了必定的印证:韦斯滕将描述意义上的自由还原为三个身分,诸如主体、行动之类的身分虽不肯定,但毕竟是事实性的,因此并非完全空洞;而规范意义上的自由则被认定全然空洞。

             

            三、同等空洞性的展开

             

            (一)“同等的假定”

             

            1.“同等的假定”及其一般辩驳

             

            所谓同等的假定,是韦斯滕在利用同等的空洞性理论分析美国宪法第十四修改案同等保护条目时引出的。按照审查强度的高低,美国宪法将州的管束分为三类:触及根本权力的案件,触及可疑归类的案件,和须要公道基本的案件。前两类案件的情况较为简单,韦斯滕指出,它们都是用同等对立法归类进行考验,而归类的条件是肯定标准,这一标准只能来自于外部规矩。至于所谓“公道基本”案件,论证过程可表述为:(1)同等请求类似之人取得类似对待;(2)所有人在某些方面都是类似的;(3)是以,同等请求作出一切人取得雷同对待的“假定”,除非腾博官网手机版在线为差别对待他们供给了某种合法性(公道基本)。[38]同等的假定被很多学者认为具有规范意义,如萨诺夫将其视作“默许规范”,[39]而西蒙斯更断言:同等只在一个意义上不空洞,即作为“请求解释的同等”时。[40]

             

            韦斯滕认为,这类假定是不精确的。起首,同等的假定其实不克不及从“类似之人应取得类似对待”的命题中导出。由于“类似之人应取得类似对待”的敕令是绝对的,而同等的假定则是初步(prima facie)的,可以利用公道基本来回嘴,而我们“不克不及从一条绝对敕令中推导出一条初步的敕令”。[41]其次,“类似之人应取得类似对待”只能推导出所有人在“他们类似的特定方面必须取得类似对待”,[42]而不克不及导出“所有人在一切方面都应取得类似对待”的假定命题。再次,同等的不雅念其实其实不带有对类似对待的偏好,由于“使某些人‘类似’(因此请求他们取得类似对待)的特定待遇规矩,在逻辑上就会使他人‘不类似’(并请求赐与他们不类似的对待)”,[43]而同等的假定明显带有这类与同等本身不符的偏好。最后,也是最根本的一点,同等的假定就犹如等本身一样空洞:

             

            起首,就犹如等的假定本身其实不包含辨别“类似”和“不类似”之物的任何标准,这个假定也没法辨别“类似”的和“不类似”的对待。其次,由于每规矩都在某些方面赐与人们类似对待,而在另外一些方面赐与不类似的对待,该假定没法实现其核心功能,即对请求合法性证实的规矩与无此请求的规矩加以辨别。最后,即使该假定确能辨别出那些不须要合法性证实的规矩,假定本身也没法辨别赐与人们差别对待的“好”和“不好”的来由,因此没法告诉行动人甚么时候应当辩驳该假定。基于上述三点缘由,该假定作为道德规范可谓了无意义。[44]

             

            正由于上述来由,同等的假定没法如凯末林斯基等待的那样,充当辨认潜伏不同等的标准。凯末林斯基的缺点在于:他假定一项规范要末赐与人们同等对待,要末赐与人们不同等对待—这才存在对两类规范加以辨认、析分的空间。但是,事实上,一项规范历来都是在某些方面赐与人们同等对待,而在另外一些方面则赐与不同等对待。凯末林斯基曾假想了州的一项教导立法,规定给智商逾越120的学生按人头拨款1000美元,而对其他学生则只拨款100美元。[45]在凯末林斯基看来,要想挑衅这项立法,只能透过第十四修改案的同等保护条目,主意州对智商逾越/不逾越120的学生采取了不同等的对待。但是,不管如何修改该法,某些方面的不同等对待都无可避免:

             

            这一立法基于智商对学生加以差别,因此在这个方面赐与了他们不同等的对待。假设去掉落这项差别,让所有学生都取得1000美元助学金,这项立法仍将在学生和非学生之间制造歧视。假设这类歧视也被去掉落,让一切居平易近都取得1000美元,那末该法仍将歧视非居平易近。假设将居平易近身份歧视去除掉落,对任何申请者都拨付1000美元,那末仍将在申请者和非申请者间制造歧视。假设把这类歧视也去掉落,将1000美元赐与任何定居之人,那末在定居之人与非定居者之间仍存在歧视。即使将这类歧视也去掉落,这项立法仍将在取得了1000美元的人和取得了其他州的其他福利的人之间制造歧视,由于没有立法可以在法定权力和整体权力方面都赐与人们同等对待。简言之,这项立法弗成能仅仅赐与人们同等对待而不应时赐与不同等的对待。[46]

             

            2.“同等的假定”与道德标准的不肯定性

             

            1)“作为不肯定性的同等”

             

            萨诺夫将本身参与评论辩论的文章定名为《作为不肯定性的同等》,顾名思义,他将人们决定计划时对道德标准的不肯定性,视作采取同等对待办法的合法性基本。具体而言,

             

              ①由于存在逻辑纰谬称和道德不肯定,不同等对待比同等对待更可能显得任意,而西方文明(与某些其他文明不合)很反感任意性;②由是,道德不肯定性降低了决定计划机制实施不同等对待后的自负;所以,③为了不明显的任意,我们采取了一项在先的默许规矩,请求在不克不及足够肯定利用差别标准的情况下,实用同等对待。[47]

             

            据此,他将同等的假定重新表述为:“类似之人(由于我们没法有说服力地证实他们不合)应取得类似对待(由于我们没法有说服力地证实分殊的对待是合法的)。”[48]笔者将这一表述展开为两个公式:

             

            萨诺夫解释道:对待的公平与否并非不证自明,是由于实体道德在熟悉论或形而上学的意义上是不肯定的:从熟悉论上,我们弗成能知道所有相干的标准,和应若何利用这些标准;从形而上学上,其实不存在决定哪些标准与公理相干的客不雅根据。由于决定计划来自当事人的动机,所以我们必须评估决定计划者的动机在道义上是否是好的,成果是否是可欲;但是作为评估标准的道德本身不肯定,相互冲突的道德价值又难以均衡,那末终究的评估只能从实践而非理论中来。总之,不肯定性居于道德不雅念的基本地位,是腾博官网手机版在线共鸣的一部份。[49]它的规范气力与决定计划的重要性成正比,与决定计划者的信念成反比;[50]在选择决定计划标准前,它请求决定计划者“将不同等对待限制在那些决定计划者最有道德自负的处所”,[51]寻求更大年夜的道德肯定性;在作出判定后,它又加强了决定计划者的判定,对抗那些主意不同等对待的人。[52]

             

            也就是说,决定计划所根据的道德“标准越具有自由裁量性,人们就越可能将不同等对待责备为滥用小我动机而任意反覆的产品”。[53]同等与自由裁量的关系,下文还将详述;[54]笔者此处强调同等的假定与决定计划任意性的接洽关系:“同等对待使得决定计划者基于不相干标准或过分任意的裁量动机而施加区其余风险最小化”[55]—最少萨诺夫作如是不雅。

             

            同等的假定对司法的稳定性有明显影响:它将对司法理路的修改限制在法官有高度道德自负的处所,从而使随时光而产生不公平对待的外面风险最小化;这是同等促进司法稳定的一面。同等又是对现存待遇分派筹划合法性的赓续质疑,当分派缺点频率上升或标准的相干性降低时,人们就会偏向于认为制度是不公平的,从而激起公平易近不屈从;这是同等促进司法变革的一面。[56]固然,同等假定的感化是有限的,它其实不克不及包管实体成果必定公平;而一旦我们肯定了判定标准,同等假定的稳定化感化也就消掉了。[57]

             

            或许是由于萨诺夫的逻辑出发点—道德标准的不肯定性—几近无可回嘴,他的不雅点事实上取得了多半评论辩论参与者的同意。凯末林斯基即认为,同等可以或许让人们在面对同等对待照样不同等对待的决定计划时,首选同等对待。[58]格林沃特在商量同等的“道德气力”时曾阐述道:假设背规的情况过量,同等就会成为主意改变标准的基本。他举例说,假设在一场测验中,规定70分为合格线,而心软的师长教师让好几位只得了69分的人都合格了,那末一样取得69分却未能合格的学生便可以以同等为由而主意合格。[59]这与萨诺夫笔下的“同等促进司法变革”千篇一概。格林沃特更指出,有些案件缺乏线索以决定应否对当事人采取差别对待,例如在一宗掳掠案中,法官只知道两名嫌疑人是合营主犯,但毕竟何工资主则毫无线索;乃至在一些案件中,明知应当赐与当事人差别对待,但没法剖断毕竟何人应受罚,例如双胞胎之一打坏了家里的玻璃,父母对毕竟何人生事无从知晓;在这些情况下,裁判者就会根据同等假定,做出赐与雷同对待的决定计划。[60]在萨诺夫看来,格林沃特假想的上述案例,为同等假定与道德标准不肯定性的关系,供给了绝好的注脚。[61]

             

            2)韦斯滕的回应

             

            虽然由于身处评论辩论的不合波次,韦斯滕没有和萨诺夫正面交手,因此没有直接回应道德标准的不肯定性问题,但他对凯末林斯基和格林沃特或作辩驳,或可用其不雅点进行分析。对凯末林斯基将同等作为“首选规范”、优先于不同等对待的不雅点,韦斯滕指出:凯氏认为同等/不同等的关系可以与其背后的规范相分别,亦即不需推敲衡量同等与否的标准为甚么,只要单凭“同等”本身就足以做出决定。韦斯滕辩驳道,同等是否是公理完全取决于其背后的规范。假设一项规范是公理的,那末根据这项规范所做出的同等对待或不同等对待就都是公理的;作出决定的根据不克不及是“同等”与否,而应当是同等背后的规范公理与否。[62]

             

            对格林沃特宣称同等可以促使规矩标准改变,韦斯滕认为,格氏所举的事例其实属于道德窘境:规矩A认为人们是雷同的,规矩B则认为他们是不合的;所谓同等的“道德气力”,不过是说同等可以用来在规矩AB之间做出选择。但是,格林沃特犯了最多见的缺点:他认为同等先于规矩而存在,事实倒是他(下意识地)起首选择了特定规矩,然后把规矩实用的成果用同等的说话重新表述一遍。[63]就他提到的合格线一案而言,实际上就存在着两个规矩:

             

            规矩A:合格线应为70分。

             

            规矩B:合格线应为70分,但如有多人例外地以69分而获合格,那末厥后取得69分者都可合格。

             

            教师在本案中的窘境,其实不是经过过程同等来解决的,而是经过过程选择规矩B而解决的:规矩A69分的学生和70分的学生视为“不类似之人”,从而赐与他们差别对待;规矩B则将他们视为“类似之人”,并赐与类似对待。总之,规矩总之先于同等而存在,同等在规矩之外其实不克不及增长任何额外的“道德气力”。

             

            至于格林沃特所称缺乏断案线索的情况,韦斯滕未予回应,但仍可用他的不雅点进行解释。起首,在上述掳掠案中,实际上还是将司法对掳掠犯法的规定分别实用于两名嫌疑人;不知道何人是主犯,仅仅导致司法对主犯和从犯的规定不克不及实用,其实不克不及导致合营主犯的规定不实用;那末对两犯处以雷同科罚就是司法的必定请求。其次,在上述打坏玻璃案中,实际上也是将父母制订的家规分别实用于双胞胎;假设家规是“罪疑从无”,那末将这一标准实用于两个孩子,就会同时清除对二人进行处罚的可能,从而构成对两小我进行同等对待的成果;而假设家规是“罪疑从有”,那末将这一标准同时实用于两个孩子,就会做出对两人都进行处罚的决定计划,从而也会构成对两小我进行同等对待的成果—换言之,此处的同等仍不过是严格实用规矩的逻辑成果,而不是决定计划的实际根据。

             

            3)彼得斯的回应

             

            彼得斯在《滑向同等》一文中,集中气力辩驳了萨诺夫。其实,萨氏撰文时即预感到彼得斯可能的反弹,因而自问自答:既然存在“指令性同等”(即有规范气力的同等),那末是否是也对应地有“指令性不同等”呢?质言之,假设同等的假定具有规范气力,则若何论证不同等的假定不具有这类气力?综不雅萨诺夫全文,他的答复可以分为三个方面:第一,要做出不同等对待,就须要选用待遇标准,而决定计划者对哪些标准是相干的其实不肯定,这类不肯定性会遏制不同等对待的规范意义;反之,同等对待意味着不须要选用任何标准,不存在不肯定性问题,也就具有规范气力。[64]明显,由于在韦斯滕看来,一切同等都须援用特定权力规矩,其实不存在“不须要选用任何标准”的同等;并且任何所谓同等对待办法都邑造成新的不同等,所以萨诺夫的这一答复很难容身。他本身也留意到了韦斯滕对同等的假定的批驳,因而把同等的假定提到了在逻辑上无以复加的高度—先于在先不雅念的不雅念(pre-anteriornotion)。[65]但是,若何论证同等假定的这类“超等优先性”?这就引出了萨诺夫第二方面的答复:同等深植于西方文化传统。[66]关于同等的假定与文化传统和心理的关系,下文还将专门阐述。[67]第三,所谓“熟悉纰谬称”。根据彼得斯的概括,在萨诺夫眼中,人们大年夜致估定两小我都有资格取得某种特定对待是较为轻易的,而估定或人在多大年夜程度上比他人更应取得某种对待则较为不容易。面对这类认知难易度的纰谬称性,为了裁短思惟,人们就建立同等的假定,优先测验测验较为轻易的熟悉路径。对此,彼得斯从两个角度进行了批驳:其一,由于同等根本是空洞的,所谓同等或不同等对待,实际上不过是对各个分派对象分别实用权力规矩的成果;有几个对象就要实用几次,每次实用的难度相当,其实不存在何者更加轻易之说。诚然,假设决定计划完全缺乏线索(道德完全不肯定),那末不分皂白一概整洁对待是较为便捷的;但是与其如此,还不如干脆抛硬币来作决定—完全随机的决定计划其实不比整洁整洁的对待更麻烦。[68]其二,“熟悉纰谬称”又可细分为两种情况。在第一种情况下,决定计划者根本不知道是否是应赐与张三比李四更好的对待。此时假设利用“同等的假定”而将待遇拉平,就堕入了同等空洞性的泥沼。在第二种情况下,决定计划者固然知道应赐与张三较之李四更好的对待,但不清楚应当在多大年夜程度上进行优待。此时假设根据“同等的假定”,将待遇标准向上取齐,使李四的待遇抬升到张三的程度,那末张三势必因李四的“无功受禄”而产生相对被剥夺感,提起抗议;若将待遇向下取齐,将张三的待遇压低到李四的程度,那末张三势必由于本身“无过受戮”而产生相对被剥夺感,提起抗议;若将待遇等分,同时降低张三待遇并拉高李四待遇,则张三的抗议仍无可祛除。[69]总之,包含“熟悉纰谬称”在内,萨诺夫提出的三方面来由,均不克不及答复为甚么不存在“指令性不同等”的问题,没法为“指令性同等”即同等的假定供给根据,动摇了道德不肯定性对同等规范意义的渊源地位。

             

            彼得斯更进一步指出,同等的假定并非道德不肯定性的应对之策,而是将这类不肯定性以新的情势延续下去。切实其实,在萨诺夫所举的例证当中,道德不肯定性可谓无处不在。例如在阅卷时,固然合格线肯定,然则主不雅题的阅卷标准弗成能完全清楚,客不雅题也存在题意模糊、判分差迟、计分缺点的情况;[70]这些都构成萨诺夫主意同等对待的理据。但是若将道德不肯定性推向极端,一切肯定性荡然无存,那末道德判定也就完全消掉,同等的规范意义更无从谈起。萨诺夫意想到了这类潜伏的危险,因而设计了一个临界点,认为逾越这一点以后,人们就具有了做出决定计划的足够道德信念。但是,人们又何故有信念认定本身已达到了这个临界点?仿效萨诺夫的筹划,仿佛要给这类“次级信念”再设定一个临界点,或可称为决定计划信念的临界点的临界点;那末,人们若何可以或许有信念肯定本身达到了如许一个“临界点的临界点”?难道再设定“临界点的临界点的临界点”吗?如此的追问和设定将无穷无尽。所以,同等实际上没有给道德不肯定性供给一个解决筹划,而是把不肯定性以另外一个情势延续下去。[71]

             

            3.“同等的假定”与文化传统和汗青经验

             

            对同等假定的最多见辩护,常常从文化传统和汗青经验入手。凯末林斯基、格林沃特、萨诺夫和西蒙斯对此均有阐述,并遭到了韦斯滕与彼得斯的相继辩驳。

             

            1)“不同等的伤害更大年夜”

             

            论者或认为,不同等酿成的伤害要远大年夜于同等,故应建立同等的假定。例如,针对韦斯滕主意同等不带有对“类似对待”的偏好,凯末林斯基提出,是否是应当存此偏好不克不及全凭情势逻辑推演,而应容身于真实的经历:汗青证实,当局基于种族、性别等而对人们加以差别对待所带来的伤害,要远比同等对待的伤害大年夜;特别是在平易近主政体下,歧视性的对待常常是多半人对少数人作出的,不但披上了合法的外套,并且具有体系性、广泛性的特点,所以必须以广泛的同等假定与之对抗。[72]西蒙斯则举出种族不同等的例子,认为“这一(以种族为标准的—译注)辨别最使人困扰的地方,不单单是利用无关标准的事实,而是种族归类的腾博官网手机版在线明显性(包含劣等化、等级制和腾博官网手机版在线中的不同等地位),和这类归类广泛深刻而严重的后果(包含腾博官网手机版在线磨擦、贬低对自我价值和相互尊敬的文化的感触感染,和某些时刻的暴力)”。[73]换言之,利用不相干标准其实不是不同等的充分条件,由于同等之上还附丽着很多价值。他的一个证据是:平日来讲慢待黑人(赐与差于白人的对待)比优待黑人(赐与优于白人的对待)更糟些。[74]

             

            上述不雅点均未取得韦斯滕或彼得斯的正面回应,但都可用他们的不雅点加以分析。起首,任何对待的本质均有赖外部规矩的填充,所以不但依某一规矩的雷同对待在其他规矩下可能构成差别对待,并且在某一规矩下的差别对待一样可能在其他规矩下构成雷同对待。如许,某一伤害毕竟是雷同对待照样差别对待酿成的,根本没法脱分开具体规矩背景一概而论。其次,假设同等的规范意义其实不(仅仅)存在于“类似之人应取得类似对待”这一命题本身,而是在很大年夜程度上(假设不是全部)取决于附着其上的各类价值,那末同等的所谓规范意义就是虚空的:它不过充当了人们表述一束价值的中介—这就犹如花瓶固然有集合鲜花的感化,但鲜花之美不管若何也不克不及归于花瓶之美。最后,各类对待的好与坏,与不合主体的主不雅标准大年夜有接洽关系:不但横向的价值共鸣未必存在(例如有些白人或许认为歧视黑人比不歧视好),即使纵向不雅察,同一主体的价值不雅念也处在更改中。举例来讲,早期女权主义者要求和须眉完全一样的待遇,而后继者则转而认为:现存的待遇标准本身是男性主义的,专为男性办事,因此早期女权主义者的做法无异于将不公平的男性特权合法化。这一样成为同等所受的诟病之一。[75]质言之,同等的所谓“规范意义”随背后的权力规矩而变迁,即使如西蒙斯那样仅仅作出同等“平日”比不同等要好的盖然性分析,仍缺乏足够根据。

             

            2)“不同等更招人怨恨”

             

            格林沃特认定,“最少在现代西方文化中”,[76]不同等比同等更招人怨恨,所以应当作出同等而非不同等的假定。韦斯滕辩驳道,由于同等在逻辑上总是后于规矩而存在,而规矩总会在一些方面赐与人们同等对待,在另外一些方面则赐与人们不同等对待,所以同等的假定与不同等的假定一样没有事理。再者,格林沃特的不雅点无异于说:人们对某些归类会产生怨恨,而这类怨恨在规范上是合法的。那末,由于不管何种归类都邑产生不同等,所以人们对所有归类都邑产生怨恨;假设这些怨恨都是合法的,那末任何归类都没法存在了。事实上,怨恨的合法与否,不克不及从怨恨的事实本身得出(不克不及从事实判定推导出价值判定),而只能从先在的实体规范中推导出来。例如,假设工厂事前制订了计件付酬的规定,那末在发工资时,完成产品件数少的人便可能心抱恨念;但这类情感其实不足以否定工厂派发工资的合法性—工厂并未背背制订在先的绩效规矩。

             

            3)“不同等会引人困惑”

             

            萨诺夫认为,由于深植于西方传统的身分,同等是默许规矩,不同等就会让人困惑遭到了不公。其实,不肯定性不但存在于道德精确,并且存在于道德不精确;不但不同等会遭到道德困惑,同同等样会引发这类困惑。[77]彼得斯在此描述了一个所有学生都再熟悉不过的场景:两位学生按照复杂的评分标准,张三得89.75分,李四得90分,而评分标准是否是公道、判分过程是否是严格、计分对象是否是靠得住均存有不肯定的地方。假设按照萨诺夫的不雅点,此时应当赐与两个学生雷同的分数。对此,彼得斯给出了与辩驳“熟悉纰谬称”异常类似的回应:不管分数向上拉平到90,照样向下拉平到89.75,均会引发李四的抗议。只要赐与两个本不该同等的人以同等对待,就会造成依其他标准的新的不同等。[78]其实还可以延续追问:按照“不肯定就拉平”的原则,为甚么不应时给张三和李四60分?或59分?阅卷者何故足够肯定两人应当合格?或许唯一肯定的是:不该同时给两人0分或满分—但这类道德肯定并非同等所带来,而是来自阅卷者对阅卷标准的最最少认知:两小我最少都做对了某些标题(所以不克不及都给0分),也最少都做错了某些标题(所以不克不及都给满分)。总之,引发道德困惑的不是不同等,而是道德规范本身;回应道德困惑的不是简单拉平,而是更精确地掌控道德标准。

             

             

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